『사전컨설팅감사』의견서

접수번호

2024 - 7호

신청기관

○○읍

건명

건축신고 효력상실 건에 대한 효력 회복 가능 여부

1. 사업개요(추진일정 등)

□ 관계법령

❍ 구 ｢건축법｣ 제14조, 제21조, 제36조, 제79조, 같은 법 시행규칙

❍ 구 ｢건축법 시행규칙｣ 제14조, 제24조

❍ 구 ｢건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙｣ 제22조

❍ ｢민원 처리에 관한 법률｣ 제9조, 제22조, 같은 법 시행령 제24조, 제25조

❍ ｢행정기본법｣ 제18조

□ 개요

❍ 20xx. 8. 20.: 건축신고 수리

❍ 20xx. 12. 9.: 건축신고사항 변경 1차 수리

❍ 20xx. 12. 13.: 착공신고 접수

- 1차 보완(20xx. 12. 18. 보완완료): 현장관리인 파일 깨져 재첨부, 설계계약서 및 손해배상책임보장보험 또는 공제가입증명서 첨부 요청

- 2차 보완(20xx. 12. 24.): 건축물 철거에 따른 건축물대장 말소 절차 이행 요구

- 3차 보완(20xx. 1. 14.): 건축물 철거에 따른 건축물대장 말소 절차 이행 요구

❍ 20xx. 12. 20. ~ 12. 31.: 건축신고에 대한 건축허가 철회신청 및 보충의견, 참고자료 제출(토지주→○○읍)

❍ 20xx. 12. 20.: 공사중지 명령(착공신고 수리 전 공사에 대한 중지)

❍ 20xx. 1. 6.: 건축법 제21조(착공신고) 위반으로 고발

- (20xx. 6. 5.) 건축법위반 범죄 인정되지 아니하여 불기소(혐의없음) 의견으로 검찰 송치 결과 통지(◎◎경찰청→○○읍)

- (20xx. 6. 23.) 증거 불층분하여 혐의 없음으로 불기소결정(△△지방검찰청)

❍ 20xx. 2. 6.: 착공신고 민원신청 반려

❍ 20xx. 2. 20.: 공사금지가처분 결정(토지주 제출)

❍ 20xx. 8. 12.: 착공신고 재접수

❍ 20xx. 1. 14.: 착공신고 민원신청 취하

❍ 20xx. 1. 14.: 착공신고연기신고 수리(착공기한 20xx. 8. 18.)

❍ 20xx. 6. 15.: 건축신고 효력상실 예고 알림

❍ 20xx. 8. 20.: 건축신고효력상실(착공신고 수리되지 않아 자동 효력 상실)

❍ 20xx. 5. 18.: 토지인도 민사소송에 대한 대법원 판결 확정(건축주 승소)

2. 주요내용(사전컨설팅감사 요청사유 포함)

□ 요청사유

❍ 토지주와 건축주 간 계약사항과 관련한 분쟁이 발생하여 토지주가 건축신고 철회신청을 하고 건축주를 상대로 토지인도 민사소송을 제기함

* 토지주는 임대차계약의 목적은 건물 신축이 아닌 기존 건축물 대수선 혹은 리모델링에 대한 사항인데, 건축주가 토지주를 기망하여 토지사용승낙서 제출, 지상물 철거 및 건축신고를 하였기에 해당 부동산 임대차 계약을 취소하고 건축주는 기존 건물의 멸실로 인한 손해를 배상할 의무가 있다고 주장함

❍ 소송은 건축주가 승소하였으나 대법원 상고까지 이어지며 기간은 길어졌고 그사이 착공신고를 하지 못한 건축신고는 효력이 상실됨

❍ 그 과정에서 건축주는 행정에서 민원발생을 이유로 최초 접수한 착공신고를 부당하게 보완요구하고 수리해주지 않아 건축신고의 효력이 상실되었다고 호소하며 건축신고 효력상실의 취소를 요구하고 있는 상황임

□ 쟁점사항 : 이미 건축신고 효력이 상실된 건에 대해 행정의 하자를 원인으로 건축신고 효력을 회복할 수 있는지

< 갑설 >

❍ 민원발생을 이유로 착공신고와 무관한 보완을 요구하는 등 적합하지 않은 사유로 반려하여 건축신고 효력상실된 바 건축주의 경제적, 시간적 손실등을 고려하여 효력상실 회복 가능

❍ 착공신고는 수리되지 않았으나 접수한 착공신고 서류상 하자가 없었고 착공신고는 행정청의 수리를 요하지 않는 자기완결적 신고로써 행정청의 착공신고 수리 여부와 상관없이 건축주는 구비서류를 첨부하여 공사계획을 신고하여 실질적인 공사착수(기초공사진행)를 하였기에 이는 건축법 제14조 제5항에 따른 공사에 착수하지 않았다는 사항에 해당하지 않으므로 건축신고 효력 회복 가능

< 을설 >

❍ 건축신고 효력상실에 대한 별도 예외 규정이 없고 건축신고 효력상실에 대한 사전예고 등 행정절차상 누락은 없으므로 효력상실 취소 불가

3. 검토 의견서

1. 신청요지

❍ 귀 관서에서는 토지주와 건축주 간 장기간 분쟁과 그 과정에서 보완사항 미이행으로 인한 착공신고 불수리 사유로 건축신고 효력이 상실된 경우, 건축주의 책임은 없으면서 착공신고 처리 관련 행정행위에 하자가 있다면 이를 원인으로 건축신고 효력상실의 회복이 가능한지에 대하여 사전컨설팅을 신청하였습니다.

2. 검토의견

❍ 이 사안의 경우 건축주는 토지주와 ◎◎시 ○○읍 ◐◐리 1xxx-3번지 및 1xxx-12번지 토지 및 지상물에 대한 부동산 임대 계약을 체결(20xx. 5. 30.)한 후 귀 관서에 해당 토지 내 근린생활시설 용도 건물 2동에 대한 건축신고(20xx. 8. 20.)와 착공신고(20xx. 5. 30.)를 하였고, 귀 관서에서는 착공신고와 관련하여 “건축물철거에 따른 건축물대장의 말소 절차를 이행하라”는 보완요구를 하였는데, 이 보완요구 사항과 이후 이 사안 건축신고 효력상실 과정에서의 일련의 행정행위가 적절했는지가 문제가 되고 있습니다.

<착공신고 보완요구 등의 조치가 적절했는지에 대하여>

❍ 귀 관서에서는 착공신고와 관련하여 ‘현장관리인 파일 재첨부, 설계계약서 및 손해배상책임보장보험 또는 공제가입증명서 첨부’를 요청하는 1차 보완요구(20xx. 12. 16)를 하였고 건축주가 20xx. 12. 18. 이에 대해 보완완료 하였음에도, 20xx. 12. 20. 즈음 토지주로부터 이 사안 건축신고 철회신청서가 접수되는 등 민원이 제기되자 “건축물철거에 따른 건축물대장의 말소 절차를 이행하라”는 별도의 보완요구를 2차례에 걸쳐 건축주에게 하였습니다.

❍ 구 ｢건축법｣(2020. 3. 24. 법률 제17091호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항에 따르면 건축물의 소유자나 관리자는 건축물을 철거하려면 철거를 하기 전에 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(이하 “허가권자”라 한다)에게 신고하도록 되어 있고,

- 구 ｢건축법 시행규칙｣(2020. 3. 2. 국토교통부령 제704호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항에 따르면 법 제36조제1항에 따라 법 제11조 및 제14조에 따른 허가를 받았거나 신고를 한 건축물을 철거하려는 자는 철거예정일 3일 전까지 해체공사계획서를 첨부하여 허가권자에게 제출하도록 되어 있고,

- 구 ｢건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙｣(2020. 3. 2. 국토교통부령 제704호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1항에 따르면 건축물의 소유자나 관리자는 건축물의 전부 또는 일부가 철거ㆍ멸실 등으로 없어진 경우에는 건축물대장 말소신청서를 작성하여 허가권자에게 건축물대장의 말소를 신청하여야 하나 법 제36조에 따라 철거 또는 멸실 신고를 한 경우에는 그러하지 아니하다고 되어 있고, 같은 조 제3항에 따르면 허가권자는 건축물이 철거ㆍ멸실되었음에도 소유자나 관리자가 건축물대장의 말소 신청을 하지 아니하거나 법 제36조에 따른 건축물의 철거 또는 멸실 신고가 없는 경우에는 직권으로 해당 건축물대장을 말소할 수 있다고 되어 있고,

- 별도로 건축물대장의 말소 신청 기한 등에 대해서는 규정하고 있는 바가 없습니다.

❍ 그리고 ｢민원 처리에 관한 법률｣ 제9조 제1항, 제22조 제1항, 같은 법 시행령 제24조 제1항 내지 제3항, 제25조 제1항에 따르면, 행정기관의 장은 민원의 신청을 받았을 때에는 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 접수를 보류하거나 거부할 수 없고, 접수된 민원문서를 부당하게 되돌려 보내서는 아니 되며, 접수한 민원문서에 보완이 필요한 경우에는 상당한 기간을 정하여 지체 없이 민원인에게 보완을 요구하여야 하고, 민원인이 기간 내에 민원문서를 보완하지 아니한 경우에는 그 이유를 분명히 밝혀 접수된 민원문서를 되돌려 보낼 수 있다고 되어 있으며

- 민원서류에 흠이 있는 경우, 그 보완의 대상이 되는 흠의 정도 및 그 내용과 관련하여 대법원에서는 “소정의 보완의 대상이 되는 흠은 보완이 가능한 경우이어야 함은 물론이고, 그 내용 또한 형식적·절차적인 요건이거나, 실질적인 요건에 관한 흠이 있는 경우라도 그것이 민원인의 단순한 착오나 일시적인 사정 등에 기한 경우 등이라야 한다”라고 판시하고 있습니다. (대법원 2004. 10. 15. 선고 2003두6573 판결 참조)

❍ 귀 관서에서 착공신고와 관련하여 보완요구한 사항은 “건축물철거에 따른 건축물대장의 말소 절차를 이행한 후 착공신고를 하라는 것인데, ①기존 건물 건축물대장 말소 이행 후 신축건물 착공신고를 받아야 한다는 관련 규정이 없으며, ②건축신고에 따라 귀 관서에서 건축주에게 교부한 ‘건축주가 지켜야할 사항’에서도 기존 건축물 철거나 건축물대장 말소 절차 이행 등에 대한 공지는 없었으며, ③토지주와의 분쟁중에 건축주가 기존 건물의 소유주인 토지주의 동의하에 건축물대장 말소 절차를 이행하기는 어려운 상황이었음은 충분히 예상가능했을 것으로 보입니다.

❍ 그런데도 허가권자인 귀 관서에서 이와 같은 보완요구를 하였다는 것은 법적 근거 없는 행위일 뿐만 아니라 착공신고와는 무관한 보완사항을 요구한 것으로 보이며, 또 보완할 내용이 건축주의 단순한 착오나 일시적인 사정에 기한 것이 아니며 단기간에 보완이 가능하지도 않은 것으로 판단됩니다.

❍ 더욱이 귀 관서에서는 착공신고가 수리되지 않은 상황에서 건축주가 기초공사를 착수하였다고 하여 20xx. 1. 6. ｢건축법｣ 제21조 제1항 위반으로 건축주를 고발하였는데 이에 대해서는 20xx. 6. 5. ◎◎경찰서장의 고발 사건 결과 통지(수사과-xxxx호) 및 20xx. 6. 23. △△지방검찰청의 불기소 통지서로 “혐의없음” 결정을 통지받은 바, 이를 토대로 보면 결국 이 사안 건축물의 착공은 정상적으로 이루어졌다고 판단함이 타당할 것으로 보입니다.

❍ 그런데도 귀 관서에서는 건축신고 효력상실을 염려한 건축주가 20xx. 8. 12. 착공신고를 재접수하자 이를 바로 반려하거나 어떠한 조치도 취하지 않다가 그로부터 5개월이 지난 20xx. 1. 14. 에서야 건축주에게 해당 착공신고를 취하하도록 하고 대신 착공기한을 20xx. 8. 18.로 하는 착공신고 연기신고를 수리하였고, 이로 인하여 결국 이 사안 건축신고의 건은 ｢건축법｣ 제14조 제5항 규정에 따라 20xx. 8. 20. 효력이 상실하게 된 바,

- 그 일련의 과정을 살펴보면 귀 관서에서는 건축 관련 법령 및 ｢민원 처리에 관한 법률｣ 규정에 어긋나는 업무처리를 한 것으로 보입니다.

<건축신고 효력상실의 취소가 가능한지에 대하여>

❍ ｢행정기본법｣ 제18조 제1항에 따르면 “행정청은 위법 또는 부당한 처분의 전부나 일부를 소급하여 취소할 수 있다”고 하며, 대법원 판례(대법원 2014. 11. 27. 선고 2013두16111 판결 참조)에서도 “행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있다”고 하고 있습니다.

❍ 건축허가를 함에 있어서 위법한 내용의 부관을 부가한 다음, 위 부관의 이행을 요구하면서 건축주가 한 착공신고의 수리를 지체한 공무원의 행위는 보통 일반의 공무원을 표준으로 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 처분이 객관적 정당성을 상실한 것이라고 한 대법원 판례(대법원 2012. 5. 24. 선고 2012다11297 판결 참조)와 건축신고의 효력 상실을 행정청이 통지하는 경우 행정청의 건축신고 반려행위와 마찬가지로 건축주 등이 당초 건축신고에 따라 당해 건축물의 건축을 개시하면 시정명령, 이행강제금, 벌금의 대상이 되거나 당해 건축물을 사용하여 행할 행위의 허가가 거부될 우려가 있어 불안정한 지위에 놓이게 된다는 점에서 건축신고 효력상실 통지는 건축주 등의 권리·의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라고 하여 그 처분성을 인정한 사례(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010두7321 판결 참조) 등을 볼 때, 건축신고 효력상실 통보의 취소는 가능한 사항으로 판단됩니다.

❍ 따라서 이 사안의 경우 잘못된 행정행위에 따른 공무원의 책임소재에 대해서는 별론으로 하더라도 처분청인 귀 관서에서는 건축신고 처리 과정에서의 행정행위 하자에 대해 스스로 치유할 수 있을 것으로 보이나, 이에 대해서는 귀 관서에서 건축신고와 관련한 서류, 당시 법률, 허가조건 및 사실관계 등을 종합적으로 검토하여 처리하시기 바랍니다.

※ 본 사전컨설팅감사 의견은 귀 기관의 업무처리에 도움을 드리고자 위 사안에 국한하여 제공되는 것으로 위 업무처리 이외에는 사용할 수 없음을 알려드립니다.